而选举的公开、公平和公正除了依赖于选举制度本身的程序设计，还在于选举过程不受利益集团的影响甚至少数人的操纵。

[12] 譬如，《湖南省行政程序规定》第31条：本规定所称的重大行政决策是指县级以上人民政府作出的涉及本地区经济社会发展全局、社会涉及面广、专业性强、与人民群众利益密切相关的下列行政决策事项：（一）制定经济和社会发展重大政策措施，编制国民经济和社会发展规划、年度计划。但众所周知，《全面推进依法行政实施纲要》只是一个施政纲领，它并不具有法律意义，也并不代表我国行政法体系就一定要添加重大行政决策这个有待完善的概念。

如果未型式化行政行为范围十分有限，或者说根本够不上重大行政决策，我们必须要在已经型式化的行政行为中施展身手。譬如，《山东省行政程序规定》第25条第2款明确指出：起草地方性法规草案和制定政府规章，适用《中华人民共和国立法法》等有关法律、法规、规章的规定。如前所述，重大行政决策程序法治化的控权逻辑是行政自制，既然如此，以目录制度的方式，向更为高级的、或者说更为苛刻的程序义务靠近，从而拉升目录制度的独立身份，在逻辑上应该是没有任何问题的。[48] 的确，这看起来似乎可以推翻我们在前文中所做的一切辩护。[15]第（五）项主要对应的是财政预算，但是在《中华人民共和国预算法》等法律、法规、规章中，已经设定了相应的预算编制程序。

[48] 吕成：《行政法学方法论之比较——以行政决策作为分析对象》，载《大连大学学报》2010年第1期，第118页 [49] 江利红：《行政过程论在中国行政法学中的导入及其课题》，载《政治与法律》2014年第2期，第62页。[29] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第360页。不考虑案件背后是否存在行政机关的压力，单从理论层面来看，这是一个将利益衡量不恰当地用于宪法性言论的判决。

前述《纽约时报》诉萨利文案的意义，就在于革命性地提高了限制言论的法律障碍：第一，改变了归责原则，提高了过错等级，将先前的严格责任改为故意责任，亦即只要媒体没有实际恶意就受宪法保护。一个民族想要把握自己，就要用充足的信息和知识武装自己。周期性选举更能体现多数派利益，日常性表达自由则是少数派的武器，因此我们容易理解少数派为什么要用集会、游行、示威等激烈方式表达诉求。我们推测，昝爱宗可能会以宪法言论自由作为抗辩理由，但判决书中未有体现。

但这不一定是由于执法人员刻意滥用权力，而很可能是缺乏对宪法之特殊价值的认识。第七部分基于对具体争议的讨论，阐述了对私人言论进行管制的正当性，这一部分也强调了多元审议机制对划定言论自由具体边界的意义。

看来法院和公安局一样，不假思索地把言论自由同社会治安这一公共利益进行了权衡。进入专题： 言论自由 公共言论 私人言论 。法院的主要判决理由是，写实拍摄属于正常的艺术表现方式，虽然给贾桂花带来不利，但不足以构成法律意义上的侵权。愈是在言论的政策性边界上，法律、哲学、伦理、宗教价值的冲突就越容易针锋相对。

米克尔约翰对苏格拉底之死的哲学解释，对我们理解言论自由的价值很有帮助。1689年，英国新兴贵族为保护他们的议员不受国王干涉，用《权利法案》宣告了议员的言论自由。其次，由于在面临政府管制时显示的脆弱性，它们才需要宪法优先保护，以平衡政府与个人之间的力量。而反观我国的情况，当前存在的一种错误认识是：既然言论自由乃是无可争议的宪法权利，那么要保障与之竞争的人格权益，只能将其升格为宪法权利或者寻求宪法精神的支持。

勒那德•汉德（Learned Hand）法官对此直言不讳：意见的自由表达是权力的最终来源。在该案中，宪法对政府的约束已经形同虚设。

当联邦宪法上的言论自由与各州侵权法上的人格权益发生冲突时如何抉择，就是一个颇有争议的问题。[41]Kermit L.Hall,ed.,By and For the People: Constitutional Rights in American History. Harlan Davidson,inc.,1991. [42]参见薛军：‘民法—宪法关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心，《中国法学》2010年第1期，第78～95页。

[23]言论自由也事关政府的合法性，特别是对于那些少数派意见而言尤为如此。有学者认为，人格权首先是一种宪法权利，民法上的人格权不过是宪法人格权的具体化，因此只有完善民法中的人格权制度，才可以将宪法中列举的各项基本权利以及人权保障条款加以具体化、明确化，从而受到司法的充分保护。对言论性质的区分并非特立独行的观点，波斯特教授评论说：公共与非公共言论的区分早已深深嵌入第一修正案原则之中。最后，现代成文宪法本身的至上性和刚性特征，使得这种优先保护变得必要且可能。[44]参见徐继强：加拿大最高法院之‘奥克斯标准：基本权利的限制和反限制，《厦门大学法律评论》2008年第2期，第216～237页。[13]Ronald Dworkin, Rights as Trumps, in Jeremy Waldron, Theories of Rights, New York: Oxford University Press,1984,pp.153～167. [14]Randall P. Peerenboom, Rights Interests, and the Interests in Rights in China, 31 Stanford Law Journal of International Law,359,360[1995]. [15]See Thomas Emerson, Toward A General Theory of The First Amendment, 72 Yale Law Review 885[1963]. [16]See C.Edwin Baker, Human Liberty and Freedom of Speech, New York: Oxford University Press,1989. [17]Abrams v. United States,250 U.S.616[1919]. [18]大法官弗雷德里克•文森[Frederick Moore Vinson]语，转引自邱小平：《表达自由》，北京大学出版社2005年版，第52页。

注释: [1]参见关今华：权利冲突的制约、均衡和言论自由优先配置质疑——也论《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》，《法学研究》2000年第3期，第31～35页。[46]美国宪法学家阿图什•巴维特教授认为，宪法权利的首要目的是限制政府权力，而不像通常所说的那样首先旨在保护个人。

这类言论只可能侵害他人的名誉、隐私、肖像等民法上的人格利益，并不直接针对政府，因此政府不存在压制的动机，反而乐于在私人言论受到妨碍时施以救济，救济能够强化政府的权威。因此，位阶论的真正问题在于没有认识到某些言论只是民法意义上的行为，当它同肖像、隐私等法益产生冲突时，需要做的只是利益衡量。

但是，如果把公共言论也简化、还原为一种个体利益，甚至将其同政府追求的社会治安等公共利益进行权衡，就可能弱化对宪法言论自由的保护。第四，强化了司法审查，上级法院可独立重新审查案件，以避免独立性不足的下级法院对地方政府官员的偏袒。

需要指出的是，在本文的论述中，绝对主义言论自由观也只是一种凸显言论自由价值的解释性方式，是一个形成理解的参照，而非意图实现规范层面上的移植。公共言论在政府之上，防备政府限制。宪法意义上的言论是指以政治表达为核心的公共言论，由于其对于公共治理的重要性、面对政府时的脆弱性，才需宪法予以严格保护，权利的刚性特征和超越性地位应予特别强调。第三部分说明宪法言论自由的公共重要性系基于其特定的公共价值，而不是对于个人利益的强调。

王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第21～25页。[40]既然宪法先于且高于政府，政府就不能随意地变更之。

[18]真理论甚至被认为是支持言论自由受宪法保护最有力的论据[19]。即使是对于公共言论，尽管对其内容的限制应受制于严格审查，但对于言论发生的时间和地点，也可施以严格的限制。

在私人酒馆、住宅门口、医院急诊室、学校课堂等场合，即使是发表公共言论，因其对私人财产和正常社会生活的影响，也要受到严格管制，这种管制不是对宪法价值的挑战。言论自由在宪法上的首要含义，是允许表达政府不喜欢甚至厌恶的言论。

[4]参见苏力：《秋菊打官司》案、邱氏鼠药案和言论自由，《法学研究》1996年第3期，第31～35页。换言之，本文关于公共言论与私人言论的二分看法，尽管从理论上有其内在的逻辑，在司法实践上也很有必要，但同我国宪法条文本身的含义构成了某种紧张，这是一个值得专门研究的问题。这一观念在多个判例中反复出现。位阶论可用一个案例来说明。

由于政府掌握着各种强制力量，它从不缺少压制的手段，因此，要保卫政治观念市场的繁荣，就要限制来自公共部门的干预。不过，位阶论有将权利封建化的意味——根据出身来论资排辈，因此其也会激励将诉求宪法化以凸显重要性。

人们作为法律制定者的权利就与他们作为法律规制对象的权利浑然不分。前文所述的利益衡量的危险，正在于把言论自由同其他利益进行任意权衡，而这往往以公共利益压倒言论自由告终。

温德尔•霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）的思想的自由市场理论，可谓真理论的代表，他断言对真理的最好检验是在市场的竞争中让思想的力量本身为人们所接受[17]。[3]贾桂花诉北京电影学院青年电影制片厂侵害肖像权案，参见北京市第一中级人民法院（1995）中民终字第797号。